转载自：金杜说法

作者：尤杨赵之涵李瑞轩

抵押权是实践中被广泛采用的一种担保形式，因其抵押物状态较为稳定、价值通常较高、变现相对容易等原因而被誉为“担保之王”。仅有少数法定优先权能够优先于抵押权获得清偿，主要包括：建设工程价款优先权、房屋买受人物权期待权、破产企业未清偿职工债权、欠税在先的国家税收、划拨土地使用权出让金、相关执行费用司法费用等。为平衡法定优先权及抵押权所代表的不同权益，法律对法定优先受偿权的范围及适用条件均有较为严格的规定，以防止因优先权的扩大适用而架空抵押权。

然而，随着立法对买受人“物权期待权”保护力度的加强，不少民间借贷中的债权套用法律关于“物权期待权”的规定，披上了“物权期待权”的外衣，并据此主张排除抵押权。实践中，主要表现为：房地产企业以其名下在建商品房为金融机构债权提供抵押担保，但同时房地产企业与某些自然人或小额贷款公司之间存在民间借贷关系，民间借贷双方可能就拟设定抵押的商品房签署了不动产买卖合同，但其真正目的不在于买卖，而在于让与担保。当金融机构通过执行程序实现抵押权时，民间借贷关系中的债权人摇身一变为不动产买受人，主张以“物权期待权”排除金融机构抵押权，给金融机构实现抵押权制造障碍。

结合司法实践经验，我们从抵押权人的角度，就如何在执行程序中，帮助、引导法院查明事实真相，避免虚假的物权期待权侵害抵押权人合法权益进行分析总结，供各位读者参考。

关于“物权期待权”的立法保护趋势

由于不动产登记，特别是商品房产权登记的滞后性，买受人签订不动产买卖合同，甚至支付全部价款后，往往不能即时办理产权登记。在此期间，不动产买受人未取得产权登记，仅对出卖人享有一般债权。标的不动产在法律上仍属于出卖人的责任财产，出卖人的债权人可能请求就该不动产变价受偿。为维护不动产买受人的合法权利、保护交易安全及社会稳定，法律认为无过错不动产买受人所享有的权益不仅仅是债权，而是一种趋近于物权的“物权期待权”，从而获得优先于其他债权和担保权利的保护。

从立法保护趋势看，法律对于物权期待权的保护范围有一个逐渐扩大的过程：

• 2002年6月《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定具有消费者身份的房屋买受人在支付全部或者大部分款项后，其权利优先于承包人的建设工程价款债权、抵押权及其他债权；

• 2008年12月《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人……第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”该司法解释将物权期待权的保护对象扩大到所有不动产的买受人；

• 2015年5月，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称“《执行异议和复议规定》”）将所保护的不动产买受人分类为一般买受人、买受不动产的消费者以及办理了物权预告登记的买受人。

“物权期待权”保护范围扩大引发的现实问题

上述法律规定的立法目的在于保护真正不动产买受人的物权期待权，其初衷值得肯定。但随着物权期待权的保护范围的逐渐扩大，其保护边界开始出现灰色地带。是否是真正买受人的物权期待权？能否排除抵押权优先受到保护？如果不能准确的回答上述问题，无疑会对不当侵害抵押权人的合法权益。

我们注意到，实践中争议较大的主要是《执行异议和复议规定》第28条[1]“关于一般买受人”的适用。该条法律规定所适用的主体范围广、门槛低，为民间借贷“变借贷为买卖”、“变一般债权为物权期待权”提供了条件。民间借贷双方在借贷发生时或发生后，可能当即签署或嗣后倒签《不动产买卖协议》（不动产转让对价即为借款金额）、《售后返租协议》，以制造出不动产买卖的外观，排除抵押权人对标的不动产享有的抵押权。此时，抵押权人的合法权益可能在程序及实体方面受到侵害：

1案外人提出执行异议、执行异议之诉的可能性增加，程序繁复、时间长

抵押权人通过执行程序实现抵押权时，民间借贷的贷款方（案外人）可提出“案外人执行异议”，主张自己享有足以排除强制执行程序的民事权益。如法院认定案外人异议理由成立，则裁定中止执行；否则，裁定驳回异议。如申请执行人对中止执行裁定不服，或案外人对驳回异议裁定不服，则可在十五日内提起执行异议之诉，仍由执行法院管辖。执行异议之诉应适用普通程序，可能经历一审、二审甚至再审程序。加上此前的执行异议审查，即便抵押权人最终可以通过上述程序实现其抵押权，漫长的执行异议、诉讼程序也会显著增加时间、经济成本，导致抵押物状态出现变数的可能性增加。

2案外人执行异议主要进行外观审查，甄别物权期待权的难度较大

《中华人民共和国民事诉讼法》第227条规定，在执行异议审查程序中，法院只有15天的审查期限。实践中，执行异议主要由法院的执行机构审查。执行机构不属于审判机构，执行异议审查也不是审判程序，一般情况下执行机构只需对执行标的权利归属外观进行审查。因此，执行机构很可能基于案外人的权利外观形式上满足《执行异议和复议规定》第28条的有关规定而作出中止执行的裁定。

3执行异议之诉由执行法院审理，抵押权人较难推翻案外人“物权期待权”的权利外观

从程序层面看，执行异议之诉一审仍由执行法院管辖，如执行法院已经在执行异议程序中裁定中止执行，则申请执行人需在执行异议之诉中说服法院推翻自身的在先裁定，有一定难度。

从实体层面看，结合《执行异议和复议规定》第28条规定的四项条件，案外人通常可以提供相关买卖合同（是否倒签通常无法考证）、付款凭证（名为购房款实为借款）、实际占有（签署售后返租协议或事实上占有）、说明目标房地产至今不具备办理产权证条件。在被执行人事后与案外人就不动产买卖达成一定共识的情况下，申请执行人往往很难推翻民间借贷债权人所披上的“物权期待权”的外衣。

关于如何应对虚假“物权期待权”

如果案外人明显不具备“物权期待权”的权利外观，申请执行人应对执行异议和执行异议之诉的难度相对较小。本文重点分析当案外人初步具备了“物权期待权”的权利外观时，如何甄别案外人是否真正享有“物权期待权”。

例如，实践中较为普遍的是套用《执行异议和复议规定》第28条的规定，即，民间借贷的贷款方可能主张其：

• 在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

• 在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

• 已支付全部价款；

• 非因买受人自身原因未办理过户登记，满足《执行异议和复议规定》第28条规定的受保护条件。

此时，如果案外人再与被执行人达成一定共识，那么申请执行人将会陷入非常被动的局面。我们理解，可以主要从以下几方面应对：

1强调案外人负有举证责任，如案外人不能证明其享有足以排除强制执行的民事权益，则应当承担不利后果

在案外人执行异议程序中，根据“谁主张、谁举证”的原则，案外人应当举证证明其享有足以排除强制执行的民事权益。在执行异议之诉程序中，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称“《民事诉讼法司法解释》”）第311条的明确规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”案外人同样负有举证证明责任。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“《证据规则》”）第二条的规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”以及第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”

我们建议申请执行人充分利用在举证责任方面的优势地位，争取法院将举证责任分配给案外人。如果被执行人认可案外人主张，建议在执行异议之诉程序中将被执行人列为共同被告，以督促其承担与案外人同等的举证责任。在此基础上，要求案外人及被执行人提供关于“买卖”细节的具体证据材料，以佐证其“买卖”的真实性，例如：案外人实际支付“购房款”的付款凭证、银行流水、被执行人入账凭证、会计账簿、交易当时当地的市场价格等等。如果案外人及被执行人不能提供相应证据，应当承担相应不利后果。

2强调法院应以当事人真实意思表示甄别买卖或民间借贷双方的法律关系

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的明确规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，法院应当按照民间借贷法律关系审理……”

在《民法总则》颁布实施后，还可以适用《民法总则》关于通谋行为的规定。即，如果债务人与民间借贷贷款方通过签订买卖合同、办理网签过户、售后回租、伪造转账汇款收据等一系列通谋行为以造成外观上的买卖合意，构成《中华人民共和国民法总则》第146条规定的通谋虚伪行为，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”

向法院阐明上述法律规范，可进一步强调：案外人仅提供买卖合同不足以证明案外人是不动产买受人，法院需要综合考虑案件事实细节，甄别当事人之间的真实意思表示，以确定是买卖关系，还是提供让与担保的借贷关系。

3协助、引导法院对案件事实进行考察，增加法院认定案外人并非真正不动产买受人的内心确信

通过对案件事实细节的仔细甄别和对法定要件的反复推敲，力争在“合理性”标准的检验下还原所谓“不动产买卖”的本来面目，并尽量收集证据材料，帮助、引导法院查明事实真相，增加法院认定案外人并非真正不动产买受人的内心确信。下文我们仍围绕实践中适用争议最大的《执行异议和复议规定》第28条予以分析。

（1）是否在法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同？

实践中，案外人提供的《不动产买卖合同》有可能是倒签的，实际不符合《执行异议和复议规定》第28条的规定。但是，由于现有笔迹、印章形成时间鉴定技术水平较为有限，通过申请司法鉴定通常难以鉴定出合同的真实形成时间，并且鉴定结果不确定性非常大，鉴定误差有可能以年计算。因此，除非有较大把握，我们通常不建议通过司法鉴定认定《不动产买卖合同》的签署时间。

根据《证据规则》第六十四条的规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。

我们倾向于建议通过“合理性”标准，考察买卖合同签署时间（对比房地产项目销售时间）、约定的交易价格、交付条件、过户登记办理时间及是否存在回购条款、违约责任等。如果买卖合同本身存在诸多有违常理之处，可以通过适用《证据规则》第六十四条的规定，引导法院对案外人与被执行人之间是否存在真实的买卖意思表示进行甄别。

（2）案外人是否在法院查封前已经合法占有执行标的？

“合法占有”既应包括事实上对不动产形成管理和支配，也需要具备合法占有的法律基础。前者通常指拿到房屋的钥匙、办理物业的入住手续；后者指房屋应具备基本的交付、使用条件，如五方验收、综合竣工验收、消防验收合格（如不动产买卖合同对房屋交付作出相关约定的从约定）。实践中，作为让与担保用途的标的不动产通常没有实际交付，案外人提出的占有证据往往较为单薄。我们建议可从事实及法律两方面提出异议意见，主张案外人如不同时满足上述两方面条件，即不能构成合法占有。

（3）案外人是否已经支付全款？款项性质如何？

在案外人实为民间借贷贷款方的情况下，案外人通常可以提供相应的付款凭证。在考察上述付款凭证时，除重点关注案外人是否实际付款，付款人是否为案外人本人，被执行人是否实际收到相关款项等事实问题外，应当重点关注款项的性质。为甄别款项性质，我们建议可申请法院调取被执行人的入账凭证、会计账簿、当年财务报告、审计报告及相关底稿文件等。

如果该笔款项实为借款，该笔款项应记在“应付账款”项下，并反映在企业的财务报告或审计报告中。如果被记为借款，审计报告的工作底稿应当有认定该笔款项为借款的相关记账依据，可以佐证在收取款项时，被执行人的真实意思应当为借款，而非转让不动产。

在此我们建议抵押权人在与抵押人签署有关交易文件时，应当约定抵押人每年提交其盖章确认的审计报告原件，以便全面了解企业的财务状况、款项入账情况，避免发生嗣后民间借贷“转为”购房款的情况发生。

（4）非因买受人自身原因未办理过户登记

物权期待权的本质在于其具备未来发展成为物权的条件和可能，权利人应对其主张的物权期待权通过合理、必要的方式予以公示，如上文提到的占有、就买卖合同进行签约备案、就预售情况进行预告登记等。

实践中，由于案外人与被执行人没有真实的房屋买卖意思表示，在合同中往往会约定较长的办理登记过户的时限，对应违约责任十分轻微，同时也不会在当地房管局办理网签备案或预告登记。虽然网签备案或预告登记不等同于过户登记，但我们倾向于认为，该等情形可以佐证案外人没有买受不动产的真是意思，也应当属于“消极不行使登记权利”。

结语

近年来，越来越多的民间借贷债权试图装扮成物权期待权，获得法律的优先保护，侵犯了抵押权人的合法权益，与最高人民法院提出“两到三年之内破解执行难”的愿景背道而驰。我们希望能够通过本文分享我们在实践中积累的部分应对经验，帮助抵押权人避免受到虚假“物权期待权”的侵害，保护自身合法权益。只有真正厘清物权期待权与抵押权的边界，才能真正实现“物权期待权”法律规范的立法目的。