债务人的物保和人保并存时，债权人是否必须先以债务提供的物保实现债权？
转载自：老孙聊风控
作者：孙自通
问题的由来
担保的核心功能在于保障债权的实现，一个债权上可能存在多个担保，多个担保既可能是单一担保方式构成的共同保证、共同抵押、共同质押，还可能是混合担保方式的保证与抵押共存、保证与质押共存、抵押与质押共存、或者保证与抵押、质押并存等情形。
在混合担保中，债务人提供的物保和人保并存的情形最为常见。例如公司作为借款人以自己的房屋提供了抵押担保，其法定代表人作为保证人提供了保证担保。在这种情况下，债权人在实现债权时是否必须先处置债务人提供的抵押物，还是可以自由选择，没有顺序上的限制呢？
相关规定及目前的主流观点
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相关法律规定
《物权法》176条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”02
如何理解物权法176条的规定？
对于《物权法》176条该如何理解，最高人民法院在中国建设银行股份有限公司榆林新建南路支行、榆林聚能物流有限责任公司金融借款合同纠纷一案【 最高人民法院（2017）最高法民终170号】中，承办法官有一段精彩的论述。具体如下：01
176条第一句的理论依据
物的担保和人的担保各有利弊，物的担保并不一定比人的担保更有利于债权人实现债权，在物的担保与人的担保并存的情况下，债权人究竟应当按照何种顺序实现债权，因无关公益，宜彰显私法自治精神，由债权人与保证人、物上担保人自由约定。《物权法》第一百七十六条中所谓“债权人应当按照约定实现债权”，即明确了该规范的任意法属性。02
如何理解债权人应当按照约定实现债权中的“约定”？
该“约定”旨在确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，从《物权法》第一百七十六条后句“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”来看，这里的“约定”，应当是指人的担保责任与物的担保责任之间的顺序。此外，在解释上，当事人之间还可以约定各担保人仅对债权承担按份的担保责任。这一按份的共同担保约定，同样限制债权人实现债权时选择权的行使，债权人仅享有向各担保人主张其承担约定份额范围内的担保责任的权利。由此可见，当事人之间约定各担保人仅承担按份的共同担保责任的，“债权人应当按照约定实现债权”。准此，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，既包括关于人的担保与物的担保之间责任顺序的约定，也涵盖关于人的担保与物的担保之间责任分担范围的约定。备注：本文仅讨论实现债权的顺序。03
约定到什么程度才能认定为约定明确？
根据《物权法》第一百七十六条前句的规定，只有在就人的担保与物的担保之间的责任顺序或者责任分担范围约定明确的情形之下，债权人才能依该约定实现债权。审判实践中有当事人认为，这里的“约定”，只有在排定债权人实现债权时各担保权之间的顺位的情况下，才属于约定明确，典型的表述是“有第一顺位、第二顺位及最后顺位等明确的排序”才是约定明确，否则就是约定不明确，由此引发了当事人意思表示解释上的争议。本院认为，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权只要当事人之间的约定内容达到了这一程度，即应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。这里，既包括限制债权人选择权行使的约定，也包括确定或者赋予债权人选择权的约定。所谓就债权人实现债权顺序的约定明确，既包括对实现债权的顺序约定为物的担保在先，人的担保在后；人的担保在先，物的担保在后；物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常可以想象出来的约定明确的情形，当然也包括约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任的情形。物保和人保并存时，如何实现债权？根据上述规定，物保和人保并存时，债权人应当按照如下原则实现债权（本文仅讨论实现债权顺序）。情形1：当事人对物保和人保并存时实现债权的顺序约定明确根据《物权法》176条的规定，物保和人保并存时，首先尊重当事人的约定，如果当事人对实现债权的顺序约定明确，由于无关公益，应当尊重当事人的意思自治。值得注意的是，《担保法》第28条以及《担保法司法解释》第38条与《物权法》规定不一致的，应当以物权法176条为准。情形2：当事人没有约定或约定不明确，债务人提供的物保优先物保和人保并存时，如果当事人对实现债权的顺序没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的情况下，应当先就债务人提供的物的担保实现债权。因为，如果债权人先行使人的担保，保证人在履行保证责任后，还需要向最终的还债义务人——债务人进行追索。如果担保权人先行使物的担保，就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的烦琐，减少实现债权的成本和费用。而且，在债务人自己提供物的担保的情况下，要求保证人先承担保证责任，对保证人也是不公平的。情形3：没有约定或约定不明确，第三人物保和人保无先后顺序在没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保和人保并存时，应当允许当事人进行选择。这样规定主要是基于以下考虑：在没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保，又有人的担保的情况下，第三人与保证人处于平等地位，都不是还债的最终义务人，债务人才是最终义务人。因此，债权人无论是先实现物的担保还是先实现人的担保，物的担保人或者保证人都存在向债务人追索的问题。为保障债权人的债权得以充分实现，法律应当尊重债权人的意愿，允许担保权人在这种情况下享有选择权。
相关典型案例
案例1
中国长城资产管理公司广州办事处与广州云山大酒店有限公司、兰燕等合同纠纷， 最高人民法院（2016）最高法民终554号。
【裁判内容】最高院认为：《连带保证合同》《股权质押合同》已明确约定该两合同所涉担保在实现债权的顺位上不受主合同项下其他担保的影响，即提供担保的一方放弃了在实现债权时位于债务人自己提供物的担保的顺位之后等相关权利，因此长城公司可以要求抵押人云山公司，质押人百特公司、兰燕，以及保证人百特公司、兰燕、廖振新、潘国山、王慧对涉案债务直接承担担保责任，而无担保责任顺位的限制。
案例2
苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司与中国农业发展银行乾安县支行保证合同纠纷案，（2016）最高法民终40号
【裁判内容】最高院认为：本案《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的以上约定即理解为《物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。乾安支行能够理解本案《保证合同》第6.14条的约定明确，却偏偏置本案两份《最高额抵押合同》第11.7条的明确约定于不顾，这与其作为专业银行应当正确理解《物权法》精神以及应当全面审查《保证合同》与《最高额抵押合同》的基本要求均相违背，对由此片面理解法律精神以及片面审查合同条款所可能引发的行为后果，乾安支行应自行承担。故索普公司、儒仕公司关于乾安支行应先向债务人天安公司以及第三人丁醇公司实现债权的主张，因两份《最高额抵押合同》已就此作出明确约定，应予支持。
案例3
四川恒信融资担保有限责任公司与凉山农村商业银行股份有限公司德昌支行、绍春红、彭军、洪润秀、蔡志兵金融借款合同纠纷， 凉山彝族自治州中级人民法院（2017）川34民终172号
【裁判内容】法院认为：农商银行辩称双方《保证合同》中有约定，故农商银行可直接按合同约定要求恒信公司对全部债务承担连带保证责任。本院认为《保证合同》第七条约定的内容应理解为无论银行是否有其他担保，担保人恒信公司均不能以有其他担保为由减免其担保的责任。该条款是对担保人应承担的担保责任进行约定，并未对债务人逾期还款债权人实现债权时，在既有债务人提供的物保和第三人提供保证时担保人应承担的顺序进行约定。因此应视为《中华人民共和国物权法》第一百七十六条中的没有约定或约定不明确的情况。
案例4
泗阳县三联担保有限公司与周玉明、江苏创卓建设有限公司等追偿权纠纷， 江苏省高级人民法院（2016）苏民终1466号
【裁判内容】江苏高院认为：在泗阳县三联担保有限公司就前述第三项、第四项抵押反担保财产优先受偿后，仍未能清偿部分的债务，由陈扶顺的法定继承人在继承陈扶顺遗产的范围内且在1000万元限额内承担连带清偿责任；由陈太亮、肖善江、王安兵、刘诚成在200万元限额内承担连带清偿责任。陈扶顺的法定继承人、陈太亮、肖善江、王安兵、刘诚成在承担担保责任后有权向江苏创卓建设有限公司追偿。
案例5
中国建设银行股份有限公司大庆分行与曲凤海等借款合同纠纷案，最高院（2018）最高法民终966号
【裁判要旨】因在同一债权既有债务人以自己的财产提供抵押担保又有其他保证人提供保证的情形中，债务人是本位上的债务承担者，保证人仅是代替其承担责任，借贷关系双方在借款中是否有抵押物以及借款偿还资金来源的约定等是保证人提供担保时判断其责任风险所考虑的重要因素。债权人在债务人财产上设立抵押权后，又解除了该财产上抵押，改变了保证人作出保证时贷款合同项下抵押物情况，加大了保证人承担责任的风险，保证人在债权人丧失抵押优先受偿权益范围内的保证责任应当免除。【裁判内容】最高院认为：一审认定施丽静等保证人对益海公司应偿还欠付建行大庆分行的本案借款本息，在解除抵押的房产售房款318202651元范围内免除保证责任，如案涉借款本息数额超出318202651元，施丽静等保证人对超出部分承担连带保证责任，有事实和法律依据。建行大庆分行关于一审判决认定施丽静等保证人承担保证责任范围错误，应判令施丽静等保证人就益海公司应偿还的本案借款本息承担连带保证责任的上诉请求本院不予支持。