仅抵押房产时其“占用范围内的建设用地使用权” 范围有多大？（9大案例）
作者：彰平
借款合同中经常会遇到这样的情况：抵押人将单独所有的办公楼、厂房等建筑物抵押给债权人，并办理了抵押登记，但是未将抵押的建筑物占用的建设用地使用权一并抵押。也就是所谓的“房地分离”。《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”上述第一款规定的实质是在我国目前房屋抵押登记和土地抵押登记分属不同部门办理的情况下，对房地产设定抵押权时的倡导性规范。第二款则是针对当事人未按照上述第一款规定一并抵押时的处理，即由法律直接规定为“视为一并抵押”。依照该规定，抵押人未将建设用地使用权一并抵押的，视为一并抵押，产生的法律效果是抵押权人有权就抵押建筑物及其所占范围内的建设用地使用权一并主张优先受偿权。问题来了，如何理解抵押建筑物“占用范围内”的建设用地使用权？它是指抵押的建筑物实际占用的范围？还是整综土地？
司法实践中的三种观点
笔者从最高人民法院的“法信”系统“类案检索”中检索涉及此类问题的判例，主要有如下三种裁判观点：第一种观点：案例一
魏任凭、中国长城资产管理股份有限公司湖南省分公司财产损害赔偿纠纷，案号：（2017）最高法民申4257号。
最高人民法院认为：根据原审查明的事实，原临国用（94）字第1050102003号《国有土地使用证》载明该宗地“用地面积”为1120平方米，其中“建筑占地”656平方米。长城公司根据《抵押物处理协议》，有权通过拍卖处置抵押房屋及其占用范围内的土地使用权。因此，原审法院未支持魏任凭关于抵押房屋占用范围内656平方米土地使用权损失应予赔偿的主张，并无不当。
裁判观点：对于仅抵押建筑物，未抵押建设用地使用权的，该建筑物产权登记的四至面积占用范围内的建设用地使用权一并抵押。就是房产部门登记的建筑物位置和面积是什么情况，与之相对应的建设用地使用权以一样的位置、面积一并抵押。笔者将该种裁判观点概括为“登记说”。
第二种观点：案例二
中国建设银行股份有限公司分宜支行、江西江锂科技有限公司金融借款合同纠纷案，案号：（2017）最高法民终40号。
最高人民法院认为：《最高额抵押合同》系双方当事人真实意思表示，其中约定的抵押物明确包括案涉土地使用权在内，双方当事人对该土地使用权作为抵押财产均有明确预期。即使案涉土地使用权未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第182条之规定，建行分宜支行对案涉土地使用权亦享有抵押权。一审判决以未办理抵押登记为由，判令建行分宜支行对案涉土地使用权不享有优先受偿权，认定事实和适用法律均有不当，本院予以纠正。
裁判观点：建设用地使用权人在其建设用地使用权之上设定抵押权，其抵押权的效力应及于全部建设用地使用权。抵押权人有权就该建筑及所占的整综土地享有优先受偿权。笔者将该裁判观点概括为“宗地说”。
第三种观点：案例三
上诉人江苏紫金农村商业银行股份有限公司六合支行与被上诉人南京隆茂服装有限公司别除权纠纷一案，案号：（2015）宁商终字第00805号。
南京市中级人民法院认为：物权法第182条第1款所称“占用范围内”主要用来界定建筑物与建设用地使用权之间的所属关系，即建设用地使用权仅指与设押建筑物相应的建设用地使用权，而非其他建设用地使用权。当宗地上有数栋建筑物，且该建筑物不属于区分所有，权利人以其中部分建筑物设定抵押的，该设押建筑物所占该宗地的应有份额一并抵押。在案涉工业用地的规划条件未作变更，也未进行宗地分割处理的情况下，基于公平合理的原则并兼顾抵押人和抵押权人的利益，本案应当以抵押建筑物面积占规划建设总面积的比例作为分摊案涉土地权益的基本依据。
裁判观点：当宗地上有数栋建筑物，且该建筑物不属于区分所有，权利人以其中部分建筑物设定抵押的，基于公平合理的原则并兼顾抵押人和抵押权人的利益，应当以抵押建筑物面积占规划建设总面积的比例作为分摊案涉土地权益的基本依据。笔者将此判例观点概括为“比例说”。
关于三种观点的理解
上述三种裁判观点均是以建筑物上的所有权非区分所有权为前提的，实践中也是针对该类建筑物与抵押土地相分离发生的争议。因为，建筑物上的所有权是区分所有权时，建筑物占用范围内的建设用地使用权是指“建筑区划内属于全体业主共有的建设用地使用权”，最典型的是小区内的居民住宅。某一业主单独抵押其房屋时，不可能会使整个建设用地使用权被抵押，故不涉及土地抵押的问题，本文不予讨论此种情形，仅讨论建筑物上的所有权是非区分所有权的情形。
（一）关于“登记”说该观点认为“建筑物占用范围”指该抵押的建筑物产权证书登记的四至确定的实际范围，指客观形态上建筑物占用、坐落的那部分建设用地使用权，超出部分不属于抵押物的范围。对此观点，加以细化的话，又派生出两种情形：一种情形是平层建筑，应以建筑物的四至来确定建设用地使用权的范围；另一种情形建筑物是多层或高层，就应该以容积率来确定建筑物占用范围的建设用地使用权。以容积率来判决的案例笔者未检索到，实践中的“登记说”不论是单层或多层（高层）均以产权证书上登记的四至来确定占用范围内的建设用地使用权。此种观点有不足之处，当整宗土地上只有该一处建筑物时，双方当事人均有将该宗土地作为建筑物一并抵押的意思表示，抵押权人亦有合理的期待，法院仅对建筑物登记的四至占用的建设用地使用权支持优先受偿权，有些欠妥。类似观点的案例还有：
案例四
赵龙梅与杨骅力、安徽天马红豆杉科技有限公司民间借贷纠纷案，案号：（2016）最高法民申503号。
最高人民法院认为：原判决根据《补充协议》约定以及法律的规定，认定红豆杉公司工厂、轩皇寺庙宇庙基占用范围内的土地使用权不在本案债权约定的抵押范围之内并无不当。
案例五
鄂尔多斯银行股份有限公司呼和浩特分行与王银祥、王洪玉案外人执行异议之诉申请再审案，案号：（2015）民申字第3429号。
最高人民法院认为：鄂尔多斯银行呼市分行只办理了上述房屋的抵押登记，而未办理土地使用权的抵押登记。二审判决认定鄂尔多斯银行呼市分行对磴国用（2011）第10753号国有土地使用权，在巴彦淖尔市房他证字第104041301047号《房屋他项权证》记载的房屋抵押权7416.45平方米占用范围内的土地使用权享有优先受偿权，符合《中华人民共和国物权法》第182条、第187条之规定。
（二）关于“宗地”说所谓宗地是指土地权属界线封闭的地块和空间，以“宗地”将绵延无垠的土地特定化。在我国，建设用地使用权出让和登记均已宗地为单位。宗地是指土地权属界限封闭的地块或空间。一个宗地可以是一个建筑区划，也可能是多个建筑区划。此种观点认为，无论土地上的建筑物是平层还是多层或高层，在抵押建筑物时，均应以宗地范围来确定建筑物占用范围的建设用地使用权，而不应该以建筑物的四至或容积率作为确定建筑物占用范围的建设用地使用权的标准[1]。理由如下[2]：1.我国建设用地使用权的出让和登记均以宗地为单位，一块总地上只能有一个建设用地使用权，一个建设用地使用权也只存在于一块总地上。一宗地只有在经过土地管理部门以及规划部门的批准后，才能通过土地分割登记被分为数块宗地，分别成立数个建设用地使用权。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《建筑物区分所有权解释》）第3条第2款“属于业主专有的整栋建筑物的规划占地”应当是指当建筑物所有权是单独所有权时，抵押建筑物时，该建筑物占用范围内的建设用地使用权中的“范围”应指“宗地范围”。2.基于“房地一体”原则，应当认为所谓建筑物占用范围内的建设用地使用权是指“宗地范围”的建设用地使用权。根据《物权法》第182条的规定，既然抵押土地时，地上的所有建筑物视为一并抵押，那么抵押建筑物时，所占用的宗地范围内的建设用地使用权也一并抵押。此种观点的缺陷是，当整棕土地上有多栋具有独立产权的建筑物时，抵押人仅就其中的一栋或部分建筑物做了抵押，如果视为整综土地一并抵押的话，根据“房地一体原则”，是否其他未抵押的建筑物也视为一并抵押了呢？实践操作中，如果一刀切的话，与法律相违背。除非将来不动产登记部门就一综土地上仅办理一个独立的建筑物产权证，便不会引起该问题。类似观点的案例还有：案例六
山东由尼机械电力设备有限公司与德州圣洁路桥工程材料有限公司侵权责任纠纷申请再审，案号：最高人民法院：（2014）民申字第1170号。
最高人民法院认为：涉案房屋占用范围内的土地面积仅为7080.46平方米。由于伟达电力公司与上诉人签订《租赁协议》所出租的租赁物并非单独的土地使用权，而是车间、场地、设备，而房产、设备已在出租之前即已抵押给了中国农业银行武城支行，对房产设定抵押权时间在前，出租时间在后，所以，上诉人主张应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十五条的规定，理由是不能成立的。在承租人由尼机械公司未对所租赁标的物之上的房屋是否已经设定抵押权进行调查的情况下，其应承担所租赁标的物被一体处分给其造成的不利法律后果，故其租赁土地使用权的合同关系不得对抗在先成立的房屋抵押权。
案例七
吉林省信用担保投资集团有限公司、吉化集团吉林市星云化工有限公司抵押权纠纷再审案，案号：（2017）最高法民申3643号。
最高人民法院认为：从本案上述事实看，担保公司与京泰公司就案涉5万平方米土地使用权签订《反担保抵押合同》并办理抵押登记的2006年9月1日，该土地上9处房屋已于2003年8月20日抵押给西胜支行，并于2005年11月23日由吉林中院根据生效判决确权给西胜支行。星云公司亦通过生效判决和执行裁定取得上述房屋所有权。因此，本案形成案涉5万平方米土地和地上建筑物相分离的客观情况。原审判决认定京泰公司于2003年8月20日以9处房产为西胜支行设定抵押时，该9处房屋占用范围内的土地使用权亦已抵押，2005年11月23日，（2005）吉中执字第117号民事裁定将9处房屋确权给西胜支行时，该房屋占用范围内的案涉5万平方米土地使用权亦归西胜支行所有，京泰公司于2006年9月1日将9处房屋占用范围内的土地使用权抵押给担保公司，属于无权处分行为，并无不当。
（三）关于“比例说”该观点认为在一块宗地上存在数栋建筑物，而仅以部分建筑物设定抵押，该设定抵押建筑物所占该宗地的应有份额一并抵押，即按照地上建筑物的实际面积之和与宗地面积之比例确定拟设定抵押物所占宗地比例，从而对分摊的土地使用权设立抵押。我国实行的土地利用和建设规划制度。在规划区内进行建设活动，必须遵守土地管理、自然资源和环境保护等法律、法规的规定。规划条件作为国有土地使用权出让合同的组成部分，对出让人、受让人均具有法律约束力，非经法定程序不得擅自更改。在实践审判中，部分法院认为在案涉工业用地的规划条件未作变更，也未进行宗地分割处理的情况下，基于公平合理的原则并兼顾抵押人和抵押权人的利益，应当以抵押建筑物面积占规划建设总面积的比例作为分摊案涉土地权益的基本依据。此观点从检索的情况看，主要是在江苏省内的法院支持的较多。此种观点基于公平合理的原则并兼顾抵押人和抵押权人的利益，比较合理。实践中也会存在争议，如果抵押人因自身原因长期未按规划的建筑总面积和期限施工，最终取得建筑物产权证与规划面积相差悬殊，而抵押权人对建设用地使用权比例以外的范围又不享有优先受偿权，又似乎不妥。没有最大发挥建设用地使用权的经济价值。类似观点的案例还有：案例八
南京银行股份有限公司热河支行与南京大汇新材料有限责任公司别除权纠纷，案号：《（2017）苏01民终10801号。
江苏省南京市中级人民法院认为：大汇新材料公司案涉地块上规划总建设面积为9933㎡，虽然规划的建设物实际只建设了一部分，但是已经建设的建筑物占用范围内的土地使用面积不是该宗地块的全部。在案涉工业用地的规划条件未作变更，也未进行宗地分割处理的情况下，一审法院基于公平合理的原则并兼顾抵押人和抵押权人的利益，以抵押建筑物的面积占规划总建筑面积的比例作为分摊案涉土地权益的基本依据并无不当。南京银行热河支行主张就该宗地块的全部享有优先受偿权无事实依据，且不符合法律规定，本院不予支持。
案例九
上诉人江苏紫金农村商业银行股份有限公司六合支行与被上诉人南京隆茂服装有限公司别除权纠纷案，案号：（2015）宁商终字第00805号民事判决书》
江苏省南京市中级人民法院认为：物权法第一百八十二条第一款所称“占用范围内”主要用来界定建筑物与建设用地使用权之间的所属关系，即建设用地使用权仅指与设押建筑物相应的建设用地使用权，而非其他建设用地使用权。当宗地上有数栋建筑物，且该建筑物不属于区分所有，权利人以其中部分建筑物设定抵押的，该设押建筑物所占该宗地的应有份额一并抵押。虽然隆茂公司实际办理建设工程规划许可证面积为33355.8平方米，领取房产证的建筑面积为33323.74平方米，但并不表明案涉工业用地不能按照规划要求进行后续建设，也即案涉工业用地可以容纳的合法建筑物不仅仅只有已经建成并领取房产证的建筑物，还应包含规划总建筑面积范围内尚未建设的建筑物。在案涉工业用地的规划条件未作变更，也未进行宗地分割处理的情况下，基于公平合理的原则并兼顾抵押人和抵押权人的利益，本案应当以抵押建筑物面积占规划建设总面积的比例作为分摊案涉土地权益的基本依据。
关于三种观点的适用
司法实践中关于“建筑物占用范围内的建设用地使用权”的争议越来少，房地分离情形是因为过去房屋和土地抵押登记不属于同一部门所致，现均由不动产登记中心负责统一登记，房和地不分离，一并抵押，不会出现“占用范围内土地”的理解分歧。针对过去历史遗留的问题，无法简单地判断上述哪种观点孰对孰错，虽然面对的争议焦点相同，但每一个案例都有自己不同的案件事实，适用条件有所差异。笔者总结三种观点的适用条件，根据不同的案件情况，建议如下：（一）权利人以宗地上所有依法取得产权证的建筑物为抵押物并办理抵押登记的，且该建筑物是唯一的，则该宗地对应的建设用地使用权一并抵押，抵押权效力亦及于建设用地使用权对应整块宗地之全部，而无需考虑建筑物实际建筑面积与对应建设用地使用权之间的比例。此种情况倾向于“宗地说”。（二）权利人以宗地上依法取得产权证的多栋/多层建筑物之部分建筑物为抵押物并办理抵押登记，基于公平合理的原则，该设押建筑物占用范围内的建设用地使用权应按设押建筑物的实际建筑面积与多栋建筑物的总建筑面积之比例确定。此种情况倾向于“比例说”。以上建议与上述案例裁判观点有不一致的地方，笔者认为，根据物尽其用的原则，以及抵押时的客观现状，以实际建筑面积与多栋建筑物的总建筑面积之比例确定占用范围内的建设用地使用权，而非与规划许可的建筑总面积，如此也更尊重当事人的合同约定和利益期待。综上，笔者认为根据我国的地籍制度、“房地一体”原则以及公平原则，“宗地说”和“比例说”比“登记说”更为适合，根据案件具体情况，正确理解、适用相关的案例裁判规则。