转载自 | 老孙聊风控

作者 | 孙自通

1问题的由来

在商业银行的信贷业务实践中，银行作为债权人经常会遇到已经为本行债权设定抵押担保的房地产被其他债权人申请法院先行进行查封的情况，尤其是是在抵押人对外负债较多的情况下，这种情况尤其普遍。抵押担保作为一项债权保障措施，在银行的信贷业务中应用非常广泛，其核心效力是优先受偿。按照我国法律规定，抵押物被其他债权人首先查封不会对抵押权人的优先受偿权产生影响，其影响的是抵押物的处置。按照我国法律规定，在执行阶段，对于被执行人财产的处置，原则应当由首先采取保全措施的法院进行，但首封法院如果迟迟不进行处置，会给抵押权的实现产生一定的不利影响。今天，我将结合相关的法律规定及案例对这个问题进行简要分析。

2对该问题的法律分析

（一）抵押权的核心效力是优先受偿 抵押权设定后，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押权人的优先受偿权是抵押权人最主要的权利，也是抵押权最主要的效力。抵押权属于担保物权，抵押权是针对财产的交换价值而设定的一种物权，它本质上是价值权，其目的在于以担保财产的交换（流通）价值确保债权得以清偿。

（二）抵押权要想实现抵押物一定要“变现”《物权法》第195条第1款的规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。” 第2款规定，“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”根据上述规定，抵押权实现的方式有三种：折价、拍卖和变卖。正如前面所述，抵押权是针对财产的交换价值而设定的一种物权，它本质上是价值权，其目的在于以担保财产的交换（流通）价值确保债权得以清偿。因此，抵押权实现的这三种方式都会导致一个结果出现：抵押物一定要“变现”，抵押物一定要流通出去。

（三）对被执行人财产的处置，原则上由首先采取保全措施的法院负责。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称“《执行规定》”）第91条规定，“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。”《执行规定》第125条规定，“两个或两个以上人民法院在执行相关案件中发生争议的，应当协商解决。协商不成的，逐级报请上级法院，直至报请共同的上级法院协调处理。执行争议经高级人民法院协商不成的，由有关的高级人民法院书面报请最高人民法院协调处理。”对于如何沟通协调，具体可见《最高人民法院关于进一步规范跨省、自治区、直辖市执行案件协调工作的通知》的相关规定。据此，根据现行法律与司法解释的规定，在执行程序中，对被执行人财产的处置，应当由首先采取查封、扣押或冻结的法院（以下简称“首封法院”）负责。综合来看，首封法院获得财产处置权作为一般规则符合查封制度的基本法理，但是在实践中，如果首封法院迟迟不对被执行人财产进行处置，尤其是当该查封财产上存在其他顺位在先的担保物权等优先债权时，首封法院的迟延或怠于处置行为就会损害到其他债权人尤其是优先债权人的利益。

（四）抵押物被别的法院查封对抵押权实现的影响1、抵押物被别的法院查封不影响抵押权人的优先受偿权根据《民事诉讼法司法解释》第157条的规定，“人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。”《执行规定》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。《担保法司法解释》第55条规定：“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”。根据上述规定，我们可以看出：第一，人民法院可以基于其他民事诉讼和执行的需要对已经设定抵押的财产，采取查封、扣押等保全措施。第二，抵押权人对抵押物的优先受偿权不因抵押物被查封、扣押而受影响。2、抵押物被别的法院查封会有哪些不利影响？根据上述规定，虽然抵押物被别的法院先行查封不影响抵押权人的优先受偿权，但从抵押物的处置实践来看，首封法院的保全行为会对抵押权人实现抵押权带来很多不利影响。影响1：最高额抵押担保的债权确定根据《物权法》206条的规定，“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（四）抵押财产被查封、扣押；”最高院《查封、扣押、冻结财产的规定》第27条的规定，“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”根据上述规定，如果相应抵押是最高额抵押，抵押物被查封的话，会面临最高额抵押担保的债权确定的问题。实践中，当最高额抵押物被法院查封、扣押时，对于最高额抵押担保的债权确定的时点，有主观说和客观说两类观点，对此，读者点击链接可自行查看本公众号老孙聊风控（ID：liaofengkong）之前的文章。当最高额抵押遇见查封——债权确定时点如何确定？影响2：抵押权人和抵押人不能通过协议方式处置抵押物就实现抵押权而言，实务中，除了可以借助司法部门实现抵押权外，如果当事人协商一致，也可自行通过折价或拍卖、变卖的方式实现抵押权。但是，一旦抵押物被其他法院先行保全后，即便抵押权人和抵押人就实现抵押权达成协议，也无法自行处置，抵押物的执行和分配应由首先查封法院主持进行。在这种情况下，如果首封法院怠于对抵押物进行处置，抵押权人不进行执行阶段连“话语权”都没有。影响3：实现抵押权的成本和不确定性增加虽然抵押权人的优先受偿权不受首封法院保全措施的影响，但由于首封法院获得对财产的处置权，如果首封法院怠于对抵押物进行处置，抵押物无法变现，抵押权人的抵押权就实现不了。而首封法院诉讼、执行等相关程序的进程，抵押权人无法控制。虽然根据相关规定，抵押权人到了执行阶段，可以通过法院间协调解决相关问题，但协调是需要时间和成本的，协调成本会增加，尤其在当前地方保护主义普遍盛行的情况下，协调成本很高。实务中，有些抵押权人迫于压力，甚至被迫做出一定程度的让步。实践中，还有一种情况需要注意，那就是恶意诉。例如，抵押人和其他第三人虚构债务，让第三方把抵押物先行保全，保全后怠于进行处置，用以对抗抵押权人的抵押权。

3最高院对该问题的最新意见
（一）最高院的规定针对上述问题，2016年4月12日，最高人民法院发布了《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》（以下简称《批复》）。《批复》给首封法院处置权与抵押权人优先受偿权的冲突问题提供了解决路径，对相应案件的处理有非常大的指导意义。《批复》一共有4条，具体如下：一、执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。 二、优先债权执行法院要求首先查封法院将查封财产移送执行的，应当出具商请移送执行函，并附确认优先债权的生效法律文书及案件情况说明。 首先查封法院应当在收到优先债权执行法院商请移送执行函之日起15日内出具移送执行函，将查封财产移送优先债权执行法院执行，并告知当事人。 移送执行函应当载明将查封财产移送执行及首先查封债权的相关情况等内容。三、财产移送执行后，优先债权执行法院在处分或继续查封该财产时，可以持首先查封法院移送执行函办理相关手续。 优先债权执行法院对移送的财产变价后，应当按照法律规定的清偿顺序分配，并将相关情况告知首先查封法院。 首先查封债权尚未经生效法律文书确认的，应当按照首先查封债权的清偿顺位，预留相应份额。 四、首先查封法院与优先债权执行法院就移送查封财产发生争议的，可以逐级报请双方共同的上级法院指定该财产的执行法院。共同的上级法院根据首先查封债权所处的诉讼阶段、查封财产的种类及所在地、各债权数额与查封财产价值之间的关系等案件具体情况，认为由首先查封法院执行更为妥当的，也可以决定由首先查封法院继续执行，但应当督促其在指定期限内处分查封财产。 具体见下图： 

（二）相关案例案例1：翟建伟与宁夏然熙实业有限公司、银川富利达商贸有限公司借款合同纠纷执行异议裁定书，宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁执异6号宁夏高院认为：本院在执行然熙公司申请执行富利达公司合同纠纷一案中，然熙公司对于执行标的富利达公司建设的银川市兴庆区丽景南街西侧的商务综合楼以及国有土地使用权[土地证号为银国用（2013）第04470号]享有优先受偿权，本院依照《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条的规定，商请晋中中院将涉案查封财产移送本院执行，晋中中院将涉案查封财产移送本院执行，本院依法对执行标的进行评估、拍卖、以物抵债符合法律规定。对于翟建伟提出撤销本院（2016）宁执21号执行裁定，将银川富利达商务综合楼（国有土地使用权及其范围内的在建工程）移送至晋中中院处置的请求，本院不予支持。案例2：罗小行、广西西江开发投资集团柳州投资有限公司借款合同纠纷执行审查类执行裁定书，广西壮族自治区高级人民法院（2018）桂执复21号广西高院认为：本案中，柳南法院作为涉案土地的首封法院，自2016年3月10日首封之日起至2017年1月18日，未就该查封财产发布拍卖公告或者进入拍卖、变卖程序，柳州中院作为第一轮候查封法院及优先债权执行法院，于2017年1月18日以《关于移送财产处置权的函》，商请柳南法院将涉案土地使用权处置权移送该院，并得到柳南法院同意移送。依照最高人民法院《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结法院负责处分查封财产；但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权，自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行”的规定，柳州中院依法对涉案土地享有优先处置权。罗小行以柳州中院未经商请程序，严重违反法定程序的主张没有事实依据，理由不成立。案例3：兰州嘉凯商贸有限公司与兰州瑞泽苑房地产开发有限公司借款合同纠纷一案执行裁定书，甘肃省高级人民法院（2018）甘执复15号甘肃高院认为：关于兰州中院未取得案涉执行标的的执行权，裁定以案涉执行标的抵偿债务的执行行为是否合乎法律规定的问题。根据《最高人民法院关于人民法院查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款之规定，查封地上建筑物的效力及于建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物所有权分属被执行人与他人的除外。因本院已于2015年9月首先查封了案涉执行标的（包括土地使用权及其地上建筑物），故根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条关于“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产”的规定，兰州中院作为轮候查封法院，虽然可以按照该条关于“但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行”的规定，在出具商请移送执行函，并附确认优先债权的生效法律文书及案件情况说明的情况下，可以要求本院移送执行，但是因缺少商请移送的程序，故无权将本院首先查封且已通过（2017）甘执18号《委托执行函》要求评估、拍卖的案涉执行标的，直接裁定抵偿给申请执行人兰州嘉凯公司。此行为显然违背了法律规定，本院予以纠正。

4风险防范建议

根据上面的分析，抵押物一旦被别的债权人首封会对抵押权的实现产生一定的不利影响，对此，如下意见和建议供参考：第一，要及时了解借款人和抵押人的动态。银行等抵押权人要及时了解和掌握借款人（抵押人）的生产经营情况，切实做好贷后检查，一旦发现抵押物被别的法院查封，应及时采取措施进行应对。第二，及时采取保全措施，争取首查封。抵押权人对抵押物享有优先受偿权，如果抵押权人再是首封债权人，首封法院享有对抵押物的处置权，这样的话，“双剑合璧”，对抵押权人的保障力度最大，尤其是抵押人存在多个债权人且经营状况不好的情况下。第三，及时了解首封法院进程，及时主张抵押权。抵押权人要主动、及时向首封法院了解其进程，主张抵押权并申请分配。第四，符合条件可商请移送执行。根据最高院《批复》的规定，当首封法院怠于处置查封财产或审理周期过长时，抵押权人到了执行阶段，符合《批复》的条件的话，可以申请抵押权执行法院要求首封法院移送执行，以便尽快实现抵押权。第五，注意当地法院有无相关规定针对上述问题，有些地方法院例如北京、山东、江苏等地高院都出台了相关规定（有些地方中院也有相关规定），地方规定与最高院规定不一致的，应当适用最高院的规定，在最高院没有规定的情况下，可以适用地方法院规定。附：当债权人是普通债权人时！以上分析的问题主要聚焦于抵押物被别的债权人查封的问题，实务中，债权人有可能只是普通债权人，对被执行人的财产没有优先受偿权，如果首封法院迟迟不对相应财产进行处置，那普通债权人如何救济呢？对此，根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第21条规定，“保全法院在首先采取查封、扣押、冻结措施后超过一年未对被保全财产进行处分的，除被保全财产系争议标的外，在先轮候查封、扣押、冻结的执行法院可以商请保全法院将被保全财产移送执行。但司法解释另有特别规定的，适用其规定。保全法院与在先轮候查封、扣押、冻结的执行法院就移送被保全财产发生争议的，可以逐级报请共同的上级法院指定该财产的执行法院。共同的上级法院应当根据被保全财产的种类及所在地、各债权数额与被保全财产价值之间的关系等案件具体情况指定执行法院，并督促其在指定期限内处分被保全财产。”