转载自 | 老孙聊风控

作者 | 孙自通

1问题的由来

最高额抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押因其不用反复办理抵押登记，可以满足长期、高频次发生交易的业务类型，具备高效、便捷的特点，在银行的信贷业务实践中应用非常广泛。

最高额抵押的典型特征就是在设定抵押权时，其担保的主债权是不确定的，抵押人仅在最高限额内承担责任，抵押权人有权在最高债权额限度内就抵押财产优先受偿。

最高额抵押与一般抵押的区别，其关键点有两个：

一是其担保的主债权不确定。最高额抵押是对一定期间内将要连续发生的债权提供担保，这个“一定期间”必然有始有终，尽管最高额抵押的当事人可以通过约定，将最高额抵押权设立前已经存在的债权，转入最高额抵押担保的债权范围，但一般情况下其担保的债权主要是始期和终期之间发生的将来债权。

二是承担责任有最高限额。也即无论在债权确定期间发生多少债权，抵押权人只能在最高限额范围内对抵押财产享有优先受偿权。

按照《物权法》第206条的规定，有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（四）抵押财产被查封、扣押；“（备注：《民法典》423条改为“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”。）

如果最高额抵押物被查封后法院又解封的，那么查封后新增加的债权是不是在最高额抵押担保的范围内呢？

2先看一个公报的案例

【案例索引】

台州市同泰典当有限责任公司与中国工商银行股份有限公司台州经济开发区支行、浙江欣和电气科技有限公司二审民事判决书，台州市中级人民法院（2016）浙10民终889号

【案情简介】

1、工行开发区支行与欣和公司签订编号为2008年城区（抵）字0022号《最高额抵押合同》，约定欣和公司以坐落于三门县海游镇工业园区工业大道37号的厂房及土地使用权为其在2008年4月24日至2010年4月24日期间与工行开发区支行签订的主合同项下债权在最高额3039万元范围内提供抵押担保，并办理了抵押登记。

2、2008年8月14日，因欣和公司涉及民间借贷纠纷，上述抵押房地产被余姚市人民法院查封。在查封期间，工行开发区支行与被告欣和公司签订三份流动资金借款合同，并向被告欣和公司发放借款共计人民币16344663.98元。

3、2010年3月16日，法院对被告工行开发区支行与被告欣和公司金融借款合同纠纷一案，作出（2010）台椒商初字第157号民事调解书，其中第二项确认：“如被告欣和公司逾期履行上述付款义务，则工行开发区支行有权对欣和公司所有的坐落在三门县海游镇工业园区工业大道37号的厂房及土地使用权折价或者以拍卖、变卖上述房地产所得的价款优先受偿”。

4、2010年4月12日，同泰典当公司与欣和公司签订一份《房地产抵押典当合同》，欣和公司以上述房地产作抵押，抵押债权为1000万元，并就上述房地产办理了第二顺位抵押登记。2010年4月14日、22日，欣和公司向同泰典当公司借款共计人民币950万元。因欣和公司逾期未还款，经同泰典当公司申请，台州市仲裁委员会于2012年7月29日作出（2012）台仲裁字第200号裁决书，裁决欣和公司向同泰典当公司偿还借款本金950万元及利息等，并确认同泰典当公司对上述抵押房地产享有优先受偿权。

5、上述案件均已进入执行阶段，在执行过程中，三门县人民法院依法拍卖上述抵押房地产，并于2013年12月30日作出（2010）台三执民字第465号《执行款分配方案》，该分配方案认定工行开发区支行的债权优先受偿。2014年3月6日同泰典当公司向三门县人民法院提出执行分配方案异议之诉。在诉讼过程中，同泰典当公司才知，工行开发区支行的债权系发生在抵押物被查封之后和（2010）台椒商初字第157号民事调解书第二项的内容。

6、根据《物权法》第二百零六条第（四）项规定，抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权确定。工行开发区支行与欣和公司签订的《最高额抵押合同》第六条亦约定了同样的内容。工行开发区支行在抵押物被法院查封的情况下，仍向欣和公司发放贷款，其就此后所发生的债权对涉案抵押物不享有优先受偿权。因此，（2010）台椒商初字第157号民事调解书第二项内容存在错误。同泰典当公司作为涉案抵押物的第二顺位抵押权人，对涉案抵押物具有预期利益，第一顺位抵押权人的抵押权是否成立直接影响原告的权益。因此，原告与（2010）台椒商初字第157号民事调解书具有法律上的利害关系，是适格的第三人。该调解书第二项内容错误，已损害原告民事权益。请求判决撤销（2010）台椒商初字第157号民事调解书第二项，本案诉讼费用由两被告共同承担。

【争议焦点】

第一，抵押物被查封后新增的债权在不在最高额抵押担保的范围内？

第二，最高额抵押物被查封后又解封的，抵押物是不是恢复到初始自由状态？

【法院裁判】

台州中院经审理认为：

首先，《中华人民共和国物权法》第二百零六条第一款第（四）项规定了“抵押财产被查封、扣押”为最高额抵押所担保债权确定的法定事由之一，其立法本意在于查封、扣押为债权强制执行程序的开始，抵押物一经查封，其在拍卖后可供清偿执行债权的数额即可基本确定，此时抵押权人为实现债权或避免接下来的债务损失，必然产生与抵押人中止交易关系的意图，新的债权也将不再产生，最高额抵押所担保债权因此得以确定。但实践中，抵押财产被查封、扣押存在两种情况，一是因本案债权人申请而被查封或扣押，二是因案外其他债权人申请而被查封或扣押。前种情形，因系债权人自己提出申请，其与债务人中止交易关系的意图明确，最高额抵押权得以自然确定。后种情形，最高额抵押权人自身并无中止交易关系的意图，系外力干扰而致所担保债权确定，结果与最高额抵押权人的意图相违背，且最高额抵押权人对该情况的知悉可能存在滞后情形（比如作出查封裁定的法院未向其送达裁定或基于其他原因而未及时得知），在抵押权人尚未知悉的情形下，直接认定最高额抵押权已经确定，势必导致抵押权人的利益无法得到保护，这亦与物权法的立法本意相违背。

其次，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定，人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。该条立法意与前述《中华人民共和国物权法》第二百零六条之规定并不矛盾，其恰恰是对该条的细化。其意在于，只有当人民法院将查封、扣押裁定通知到最高额抵押权人或最高额抵押权人通过其他途径已经知悉查封、扣押事实时，最高额抵押所担保的债权才得以确定。至于因其他债权人申请而致最高额抵押物被查封或扣押，此后又被解除查封或扣押的，因查封、扣押之事由而致最高额抵押权确定效力则自始归于消灭，该抵押物恢复至原先未确定状态，其上所设最高额抵押权得以恢复。至于抵押权人发放最高额抵押贷款应否尽查询抵押物有无被查封的注意义务，法律对此并无明文规定。本案最高额抵押贷款虽发放在查封之后，但人民法院在查封时并未通知抵押权人，现亦无证据证明被上诉人工行开发区支行发放贷款时知道或应当知道抵押物被查封的事实，故工行开发区支行在查封后发放贷款无主观过错。况且，抵押物在被查封后又被依法解封，抵押财产自解封时起已恢复至初始自由状态，可以继续发挥对不特定债权的担保作用。被上诉人工行开发区支行对抵押物的拍卖所得全部款项仍享有优先受偿权。

3对案例的评析与建议

上述案例虽然是公报的案例，但该案例的裁判精神笔者认为值得商榷，该案例的裁判观点对债权人是比较有利的，但该观点能否被其他法院采纳存在一定的不确定性。对此，有以下几点大家需要注意：

第一，该案例中，工行开发区支行在新增贷款的时候，对于最高额抵押物被查封的事实是不知情的，这是一个非常关键的因素。按照目前的主流判决及《民法典》第423条规定的最新精神，即便之后未解除查封，由于抵押权人对查封的事实不知情，主流观点也认为查封后新增的债权在最高额抵押担保范围内。

如果最高额抵押权人在明知抵押物被查封的情况下还新增债权，之后又解封的，新增债权还在不在最高额抵押担保的范围内呢？这是一个值得思考的问题。

第二，按照《不动产登记暂行条例实施细则》第73条的规定，“当发生导致最高额抵押权担保的债权被确定的事由，从而使最高额抵押权转变为一般抵押权时，当事人应当持不动产登记证明、最高额抵押权担保的债权已确定的材料等必要材料，申请办理确定最高额抵押权的登记。”

因此，一但发生最高额抵押权担保的债权被确定的事由时，最高额抵押权转变为一般抵押权。而抵押物被查封、扣押是最高额抵押担保的债权确定的事由，《民法典》423条强调了抵押权人“知道抵押财产被查封、扣押”。

对此，我的理解是：一旦抵押权人知道最高额抵押物被查封，则最高额抵押担保的债权确定，最高额抵押权转变为一般抵押权。如果按照上述判例的裁判精神，查封后又解封的，抵押物恢复至原先未确定状态，其上所设最高额抵押权得以恢复，那就又从一般抵押权转为最高额抵押权，这种转换并没有直接的法律依据，只是这个案例的观点。

第三，中国不是判例法国家，该案例虽然是公报的案例，但每个案例的案情不完全一样，上述案例的裁判精神能不能被其他法院采纳存在不确定性。

对于上述问题，以下建议供参考：

1、建议银行等金融机构在新增贷款时，一定要到登记部门查询抵押物有没有被查封，尽量的缩短查询到实际放款之间的时间间隔，可以考虑在实际放款前再行查询一遍后再放款；

2、在知道抵押物被查封后，一定不要再新增债权；

3、实务中，对于抵押物被查封后又解封的，解封后其上所设最高额抵押权是否得以恢复，是不是能新增债权的问题，也即解封后抵押物是否恢复至原先未确定状态的问题，建议最好咨询以下当地司法部门对此问题的看法。