来源 | 彰平说合同

作者 |彰平

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根据《土地管理法》、《土地登记办法》的相关规定，土地使用类型只有划拨和出让两种形式。《物权法》第180条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押……(二)建设用地使用权”，没有区分取得土地使用权的方式。一般情况下，债权人选择以出让方式取得的土地使用权办理抵押为常态，以划拨方式取得土地在法律上能否办理抵押呢？债权人实现抵押权时法院能否执行呢？

根据国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）（１９９０年５月１９日起施行）第44条、第45条规定，划拨土地使用权，必须经土地管理部门批准，并先办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金，将划拨土地使用权转为出让土地使用权后，才能与附属建筑物一并抵押。

根据全国人大常委会《城市房地产管理法》（2009年8月27实施）第51条的规定，没有否定划拨土地使用权可用于抵押，而是要求设定抵押的房地产，其土地使用权是划拨取得的，在实现抵押权时（主张优先受偿权），必须先缴纳相当于应缴纳的土地出让金的款项，抵押权人才能就剩下的价款优先受偿。本质上，与上面第一种做法都是将划拨土地使用权转为出让土地使用权，也符合使用权主体不享有划拨土地使用权的交换价值的法理。二者的区别仅在于，是在设定抵押权之时就转变土地使用权形式，还是在实现抵押权时补正瑕疵并补缴土地使用权出让金。需要说明的是，笔者认为，适用《城市房地产管理法》的前提是土地上必须有产权明确的建筑物，如果仅有划拨土地不能适用该法，应适用《暂行条例》，即在设定抵押权之时就改变土地使用权的形式。

从司法实践来看，以划拨土地上的抵押物和地上建筑物一并抵押的情况较为普遍，自不动产登记改革以来，房屋、土地办理抵押登记均由不动产登记部门负责，只出具一个他项权证，避免房地分离。根据《物权法》第182条的规定，抵押土地的，地上建筑物一并抵押；抵押地上建筑物的，该建筑物占用范围内的土地一并抵押。此种情况，可适用《城市房地产管理法》的规定，先办理抵押登记，实现抵押权时再补正瑕疵并补缴土地使用权出让金。

《暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：……”据此，对于国有划拨土地，未经政府土地管理部门批准，不得抵押。国土资源部2004年1月15日发布的《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发[2004]9号）规定：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”最高人民法院《关于转发国土资源部<关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知>的通知》规定：“在《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。”

根据上述规定，人民法院认定划拨土地及地上建筑物是否设立了抵押权、抵押权人是否享有优先受偿权，不以政府批准为依据，唯一的判断标准是当事人是否办理了抵押登记手续。下面是坚持该观点的一起典型案例：

【案例1】中国建设银行股份有限公司济南经七路支行与济南长城大厦有限公司、山东联合大学抵押借款合同纠纷抗诉案》（郭魏，最高院审监庭），载《审判监督指导·案例评析》（201004/34:205）。

裁判观点：依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条，以及最高人民法院《关于转发国土资源部<关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知>的通知》的规定，未办理划拨土地使用权登记的房屋抵押，抵押无效！

《最高人民法院关于人民法院执行以划拨方式取得的土地使用权的请示的答复》（〔2005〕执他字第15号）：宿州市中级人民法院〔2003〕宿中法执字第130—1号民事裁定书所处置的财产虽然涉及国有划拨土地使用权，但事先已经双方当事人同意，事后砀山县土地主管部门又予以认可，符合《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定及国家土地局〔1997〕国土函字第96号《对最高人民法院法经〔1997〕18号函的复函》精神。因此，宿州市中级人民法院上述民事裁定并无不当。但是在具体工作中应严格程序，注意及时同相关部门沟通协商。从全国各级人民法院的执行情况来看，主流观点认为，债权人申请执行被执行人名下划拨土地使用权的，人民法院可依法拍卖。被执行人以划拨土地使用不应作为执行标的物为由，请求终止拍卖的，人民法院不予支持。但是如果在执行过程中当地土地管理部门不同意转让划拨土地使用权，则人民法院不能进行处置。下面是支持上述观点的三起典型案例：

【案例2】成都北阳投资咨询有限公司诉海口市粮食局欠款纠纷执行裁定书，[四川省高级人民法院（2016）川执复168号]。

【案例3】崔世德与杨峰、杨更民间借贷执行裁定书[梅河口市人民法院（2015）梅执异字第23号]

【案例4】罗定市罗茂液化石油气站、梁甫成等人与梁添花等人退伙协议纠纷执行裁定书[云浮市中级人民法院（2015）云中法执复字第1号]

上面论述有点枯燥晦涩，笔者概括一下法律逻辑和核心观点，便于实践中操作：

1.划拨土地没有产权明确的建筑物，仅以该土地抵押的，不可以抵押。划拨土地抵押需先办理土地使用权出让手续才能办理抵押登记。此种情形实质是只有划拨土地变更为出让土地才能办理抵押，变更前是不准许抵押的。

2.以划拨土地上产权明确的建筑物抵押的，可以办理抵押登记。根据房地一体原则，建筑物办理抵押的，其占用的划拨土地也一并抵押。划拨土地可以先办理抵押登记，在实现抵押权时（例如执行阶段）补正瑕疵并补缴土地使用权出让金。

3.对于办理了划拨土地抵押登记手续的，人民法院应认定抵押权有效。人民法院审理时，不应审查人民政府对划拨土地抵押手续的批准手续是否履行或完备，只审查当事人是否办理抵押登记手续。办理抵押登记的，应认定抵押权人享有抵押权，有权对对抵押的建筑物和占用的划拨土地主张优先受偿权。

4.对于划拨土地及地上建筑物的执行，人民法院执行时需与相关部门沟通协商。原则人民法院应依法推动执行程序，但是如果在执行过程中当地土地管理部门不同意转让划拨土地使用权，则人民法院不能进行处置。

综上分析，无论是先办理划拨土地变更为出让土地的手续，还是先办理抵押登记后补办变更出让手续，均需当事人事先与土地管理部门沟通协调，抵押权的实现归根结底必须由划拨土地变更为出让手续，无非时间节点不同。所以，对于债权人，提示风险如下：

1.划拨土地抵押手续和执行程序比较复杂，不建议将其作为担保方式的上策；

2.债权人坚持以划拨土地抵押的，在签订抵押合同之前，必须与土地管理部门、不动产登记部门请示、询问，在确定该抵押物符合条件的，再签订抵押合同并办理抵押登记。

3.划拨土地的执行程序较为繁琐，抵押权人推定执行程序需将积极配合法院与政府相关部门沟通协调，争取政府同意变更土地性质，否则前功尽弃。