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银行信贷人员如何理解担保的消极资格？
发表时间：2021-3-12 15:29:45 阅读次数：
出品 | 信贷风险管理
作者 | 寇乃天
1案例导读最高人民法院（2017）最高法民终297号马鞍山中加双语学校等诉新时代信托股份有限公司金融借款合同纠纷案
本案例中，中加双语学校为信托贷款提供保证。最高院认为，该校“是否具备保证人的主体资格，应以其是否以公益目的为要件”。该校尚未依据《民办教育促进法》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》登记为营利性民办学校，符合公益性事业具有非营利性的界定。该校从事办学活动，依法有权向接受教育者收取费用，收取费用是其维持教育教学活动的经济基础，并不能因收取费用而认定其从事营利活动。营利性法人区别于非营利性法人的重要特征，“不是取得利润”而是“利润分配给出资人”。
民办非企业单位与事业单位的举办资金来源不同，但均有可能是以公益为目的的，故不能以民办非企业单位并非事业单位、社会团体而当然排除《担保法》第9条的法律适用。该校业务范围为九年一贯制学校、普通高级中学，其招生范围包括义务教育阶段学生。因此，该学校面向社会招生（包括义务教育招生），服务于全体社会成员的利益，是以公益为目的的民办非企业法人。法院认定担保无效。那么，信贷实践中，哪些人不具备担保资格呢？我们可以结合《民法典》及配套司法解释进行解读。
2《民法典》第683条的解读和思考
《民法典》第683条规定：“机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”
这一条明确了《民法典》第三章法人的分类中某些法人原则上不能担任担保人。比如机关法人，是用国家的财政预算支撑的公法人，不宜作为担保人为私主体提供担保。《民法典》第683条第2款规定，“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”如果从立法的严格意义上讲，《民法典》第683条对于“特定的法人或非法人组织不能担任保证人”的立法技术明显优于1995年《担保法》，干净利落的说一方面机关法人作为公法人不可以作为保证人，另一方面非营利法人、特别法人原则上都不适合担任担保人；在《民法典》的概念体系中，非营利法人也包含了一些中间的法人形态，第683条中说非营利法人中首先要否认担保资格的是公益法人，法律不禁止和限制一些虽然不分配利润但不是公益法人的、中间性质的非营利法人作为担保人。
我们在《民法典》第683条基础上，再思考如下几个问题：
机关法人写在《民法典》总则编第三章第四节中，紧挨着机关法人还有村委会、居委会等群众自治性组织法人（有学理上称其为“准公法人”），他们能否担任担保人？这也是一个需要回答的问题。
公益为目的的非营利法人是否丧失了一切担保能力？
《民法典》第683条是对保证资格的消极限制，能否适用到抵押人、出质人等？能否再进一步的扩张到非典型担保？如所有权保留买卖中的担保功能，《民法典》第683条的第2款是否限制了公益法人为买卖合同的买受人，接受了出卖人的延期付款（或分期付款）的交易安排，出卖人为了保障出卖标的物的价款债权做了所有权保留的约定，如果此时将买受人视为担保人，是否要适用《民法典》第683条呢？
3担保消极资格：《担保制度司法解释》第5条和第6条
（一）《担保制度司法解释》第5条、第6条和《民法典》第683条的关系
《担保制度司法解释》第5条、第6条的解释对象其实就是《民法典》第683条。
《民法典》涉及因主体类型的差异来判断其有无担保能力的规定只有第683条。
《担保制度司法解释》第5条和第6条将《民法典》第683条的规则类推适用到其他担保物权。尽管第683条只是对保证人保证资格的规定，保证担保与物的担保，其原理应该完全相通。因此，法律限制和禁止提供保证的情形，《担保制度司法解释》上也应该限制和禁止提供物的担保。
这个问题继续往下走，《民法典》第683条毕竟只规定保证，那么要问：保证与物的担保，虽然原理相通，但是否毫无差异？差异在何处？
保证和物的担保还是存在差异的，而且差异很大。比如只要是保证，一定是债权人和债务人之外的第三人为债务作保证；可是提供抵押、质押时，有可能是债务人为自己的债务提供物的担保。此外如果将有非典型担保（如所有权保留）的情形纳入其中，这些情形就又有所不同了。因此，如果要将《民法典》第683条上升到所有担保的情况下，就会要规定某些例外，比如在保证以外的物保情形中，担保人为自己的债务提供担保，可能就需要网开一面，毕竟他不是在为他人提供担保。在这个思想指引之下，《担保制度司法解释》的第5条和第6条就容易解读了。
（二）如何理解《担保制度司法解释》第5条？
《担保制度司法解释》第5条：“机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。”
《解释》第5条第1款就是《民法典》第683条的第1款，第2款应了学理上将居民委员会、村民委员会认定为特别法人中的“准公法人”，既然用了“准”，规则就可以准用，所以人民法院应当认定担保合同无效；有但书，此处提到了村民自治的机制，这一机制较复杂。集体经济组织是个很复杂的概念，《民法典》规定有集体经济组织的，集体经济组织本身具有法人地位；没有集体经济组织的，要由村民委员会代行集体经济组织的功能。第5条第2款但书的意思是说，村民委员会如果实际上代行了集体经济组织的职能，然后又通过村民自治的机制、按合法程序对集体经济组织资产是否提供担保作出决策，此种情形就不在限定之内。
（三）如何理解《担保制度司法解释》第6条？
《担保制度司法解释》第6条：“以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。
登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。”
《担保制度司法解释》第6条，“以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效”这一表述满足《民法典》第683条第二款的要求，因第683条第二款只说不能担任保证人，保证资格一旦缺失一定会引起保证合同无效；如果要将第683条认定为强制性规范，那么它毫无疑问是效力性的强制性规范，对这种规范的违反会引起法律行为无效的后果。
《担保制度司法解释》第6条的但书之一，例如某利用他人的捐助或政府拨款等设立的公益组织，在一个采购的方案中间（如以10 万元购置某设备），出卖人要求保留所有权，很难想象第683条第2款的辐射范围会及于此种情形。不论买受人是医院、学校，出卖人都可以在买卖中保留所有权，这没有增加公益组织的任何负担，也不涉及对公益设施的处分行为，所以首先要排除的就是避免过度类推适用，避免把担保人的解释扩张到融资租赁或所有权保留买卖中的买受人。
第6条的但书之二，如果是为了公益性的考量，以公益设施以外的不动产、动产或财产权利设立担保物权，也是被允许的。第6条第1款第（二）项，既然是公益的组织，还应该再加一项“为自己的债务设立担保物权”的限制；如果因为这些资产不属于公益资产而任意为他人提供担保，还是有与公益法人目的相背离的嫌疑。
第6条第2款，承继于《担保法》和相关司法解释，与《民法典》总则编关于法人的分类，以及民办非企业单位的改革、民办教育促进法等法律制度的修改都密切相关。《民法典》第683条显然是对公益组织保证人资格的限制，但如果该组织体本身不是公益性质则不应该在此限制之内。
商业银行信贷人员应当学会先识别学校、医院、养老院的组织形态（是登记为营利法人，还是非营利的公益法人），如果登记为营利法人的，则本来就不在《民法典》第683条的限制范围之内，如果这家学校/医院/养老院是按照有限公司、股份公司去运作的，其涉及的担保问题是《公司法》第16条规定的。