放弃抵押权属于财产权的抛弃，系一种单独民事法律行为，民事法律行为以意思表示为要素，除法律有特别规定外，意思表示应以明示方式作出，故通常应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示或者向登记部门申请抵押权涂销登记才产生抵押权抛弃的效力。

同时，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第三款关于“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保”的规定，债权人怠于行使抵押权的不作为行为，应造成抵押物的价值减少或者损毁、灭失才能视为放弃抵押权。

案例索引

《延边新合作连锁超市有限公司、吉林龙井农村商业银行股份有限公司抵押合同纠纷案》【(2017)最高法民终964号】

争议焦点

债权人怠于行使抵押权的不作为行为是否可以视为放弃抵押权？

裁判意见

最高院认为：

一、关于龙井农商银行是否放弃了对新合作公司的抵押权的问题

放弃抵押权属于财产权的抛弃，系一种单独民事法律行为，民事法律行为以意思表示为要素，除法律有特别规定外，意思表示应以明示方式作出，故通常应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示或者向登记部门申请抵押权涂销登记才产生抵押权抛弃的效力。

同时，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第三款关于“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保”的规定，债权人怠于行使抵押权的不作为行为，应造成抵押物的价值减少或者损毁、灭失才能视为放弃抵押权。

本案中，延河信用社的借款债权上既有债务人提供的抵押担保，又有包括新合作公司在内的五家公司提供的最高额抵押担保以及崔贞子等三人提供的保证担保，上述抵押和保证担保均合法有效。因债务人延边国贸大厦公司欠款逾期未还，延河信用社于2014年10月21日以债务人、除新合作公司以外的其他四个抵押人、崔贞子等三个保证人为被告，向吉林高院提起（2014）吉民二初字第13号借款担保合同纠纷诉讼，吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书载明“延河信用社保留对新合作公司起诉的权利”，该生效法律文书具有证明延河信用社不放弃对新合作公司抵押权的证据效力。2015年5月15日，延河信用社又向新合作公司公证送达《吉林省农村信用社逾期贷款催收通知书》，尽管通知书的名称体现为催收逾期贷款，但送达单位为抵押人新合作公司，通知内容是要求新合作公司继续承担抵押担保责任。新合作公司于同日向延河信用社出具回执，承诺该公司“保证继续承担抵押担保责任，无条件继续履行担保义务”。

由此可见，债权人延河信用社作出了要求新合作公司继续承担抵押担保责任的明确意思表示，相关抵押物上办理的抵押登记仍合法有效、抵押物的价值亦未产生减损，且新合作公司向延河信用社明确表示继续承担抵押担保责任，该公司在本案诉讼中主张延河信用社放弃了对该公司的抵押权，有违诚信。

抵押权虽属从权利，但法律、司法解释没有强制要求混合担保中的债权人行使抵押权须将抵押人与债务人、其他保证人和担保物权人列为共同被告一并起诉，否则即视为放弃抵押权。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称担保法解释）颁布于物权法实施之前，当时担保法对抵押权行使方式的规定仅限于起诉方式，排除了抵押权人通过非讼程序来行使抵押权，故担保法解释第一百二十八条第一款基于担保法的规定，出于对诉讼安全的考量和查明事实的需要，规定“债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼”，亦即选择了共同被告这样的诉讼模式，但担保法司法解释起草人亦认为此种诉讼模式相对落后。

在物权法实施之后，依据物权法第一百九十五条第一款关于“抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”的规定以及该条第二款“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的规定，抵押权的行使存在“协议”和“诉讼”两种途径，亦即抵押权人可以通过非讼程序来行使抵押权，对抵押权的行使方式债权人有选择权，不是必须通过诉讼解决。

因此，在物权法实施之后担保法解释第一百二十八条第一款的规定已明显落后于法律规定。而且，担保法解释第一百二十八条第一款的规定是针对仅有物的担保的情况下，债务人与担保人的诉讼地位的解释，但本案延河信用社的债权上不仅有担保物权，还存在人的保证，属于混合担保的情况，故本案也不适用担保法解释第一百二十八条第一款的规定。

担保法解释第一百二十八条第二款则是针对同一债权上既有人保又有多个物保的情况下，债务人与担保人的诉讼地位的解释，该款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。”该款规定并未强制要求混合担保中的债权人必须将债务人和保证人、抵押人、出质人列为共同被告一并起诉，而是将选择权交由债权人，在债权人单个起诉的案件中，人民法院不能追加债权人没有起诉的其他担保人参加诉讼，应尊重当事人的约定和选择，这一规定符合现行物权法的规定。

本案延河信用社的债权上人保与多个物保并存，延河信用社在前案诉讼中虽未起诉新合作公司，但其作出了明确意思表示不放弃对新合作公司的抵押权，则依据物权法的规定其可以通过非讼程序和提起诉讼两种方式对新合作公司行使抵押权。

综上，本院认为，延河信用社在前案吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事案件中未起诉新合作公司，不构成抵押权的放弃。新合作公司上诉主张龙井农商银行放弃了对新合作公司的抵押权，理据不足，本院不予支持。

二、关于龙井农商银行行使抵押权是否超过法定期间的问题

《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”案涉借款期限于2012年7月28日届满，后经债权人与债务人、五个抵押人签订借款展期协议将案涉借款展期至2013年6月27日，主债权的诉讼时效期间应从借款展期届满之日起算。

鉴于本案一审审理期间《中华人民共和国民法总则》开始施行，故本案应适用《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效的规定。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”

本案中，延河信用社于2014年10月21日向吉林高院提起（2014）吉民二初字第13号借款担保合同纠纷案，系在主债权诉讼时效期间内，依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第三项的规定，主债权诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算；2015年5月15日延河信用社向新合作公司发出编号为2015年00293号的《吉林省农村信用社逾期贷款催收通知书》，要求新合作公司继续承担本金2亿元整及利息的借款债权的抵押担保责任，无条件履行担保义务，依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一项的规定，该行为亦发生诉讼时效中断的效力；2015年11月23日该信用社向债务人延边国贸大厦公司破产管理人申报案涉债权，依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第四项的规定，主债权诉讼时效再次中断。

2016年12月24日延河信用社提起本案诉讼，距主债权诉讼时效重新起算的时间2015年11月23日仅一年左右，未超过法定诉讼时效期间。据此，原审判决认定延河信用社行使抵押权尚在主债权诉讼时效期间内，并无不当，新合作公司该项上诉主张不成立。

三、关于新合作公司抵押担保的债权是否确定以及龙井龙商银行实现抵押权的顺序问题

1.关于新合作公司抵押担保的债权是否确定的问题。依据案涉编号为07909030120110720323的《吉林省农村信用社最高额抵押合同》的约定，新合作公司担保的主债权范围为延河信用社与延边国贸大厦公司在2011年7月29日至2014年7月28日之间发生的借款本息、违约金及其他费用，即延河信用社对新合作公司享有的抵押权为最高额抵押权。

最高额抵押权担保的债权为一定时期内连续发生的不特定债权，依据《中华人民共和国物权法》第二百零六条的规定，最高额抵押权的实现应以抵押权人的债权确定为前提，有下列情形之一的抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。

本案中，延河信用社在担保期间实际发放了总额为人民币2亿元的贷款，在借款期限届满后该信用社分别与借款债务人、包括新合作公司在内的五家抵押人签订了《借款展期协议》，将2亿元借款期限展期至2013年6月27日。在本案诉讼前，案涉借款已到期，发放的贷款本金数额已经确定，延河信用社没有再发放新的贷款，前案吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书亦已确定了延河信用社主债权的范围，即：借款本金人民币2亿元及利息33750084.73元（利息计算以2亿元为基数，按照借款合同约定的利率，计算至2014年9月20日，双方当事人予以确认），合计人民币233750084.73元。

对于以后的利息，自2014年9月21日起计付至实际给付之日止，利息按照借款合同约定的年利率9.84%的标准计算。因此，新合作公司提供的最高额抵押担保的债权已经确定，延河信用社依法行使最高额抵押权的条件成就。至于延河信用社是否须先申请执行完毕吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书后，再就债权未受清偿部分以新合作公司的抵押物拍卖、变卖、折价所得价款优先受偿，则属于抵押权的实现顺序问题，而非最高额抵押权的行使条件，故新合作公司以吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书未执行完毕、延河信用社未实现的债权数额不确定为由，主张延河信用社对新合作公司的最高额抵押权的债权不确定，系对物权法相关规定的误读，本院不予支持。

2.关于龙井龙商银行实现抵押权的顺序问题。案涉延河信用社的借款债权上既有债务人提供的抵押担保，又有包括新合作公司在内的第三人提供的最高额抵押担保以及保证担保，属于混合担保情形。

对于混合担保中债权人实现债权的顺序，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

依据该条规定，混合担保中债权人实现债权的顺序应为有约定按约定，没有约定时债权人应首先就债务人提供的物的担保实现债权，其他担保义务人对先以债务人提供的物的担保实现债权存在顺位信赖利益。依据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款关于“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的规定，亦可以认定立法保护其他担保义务人的此种顺位信赖利益，这体现了债务人承担最终责任的原则以及民法的公平原则，也避免了日后追索的繁琐，有利于节约诉讼成本。

据此，因本案当事人之间未约定债权实现的顺序，龙井龙商银行应在吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书确定的债务本息及为实现债权和担保权发生的费用范围内，先以债务人延边国贸大厦公司提供的抵押物实现债权，所得价款不足以清偿债务的情况下，可以继续对新合作公司提供的抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿。本案原审判决确认延河信用社可以就新合作公司提供的抵押物行使抵押权，但未确定该抵押权实现的顺序，存在不当，本院依法予以纠正。

综上所述，原审判决适用法律部分有误，新合作公司的上诉请求部分成立，本院依法予以纠正。