出品：信贷风险管理

作者：齐精智

在借贷市场，债务人的经营收益能否覆盖借款本息才是决定债权人是否放贷的决定性条件，债务人的经营收益也是债务的第一还款来源。

目前国内破产清偿率8%，一旦债务人陷入破产的深渊，债权人从债务人处获得的清偿就非常有限，债权人如何在债务人破产中从保证人处获得代偿，就显得尤为重要。

1保证人没有向债权人代偿债务也能向债务人预先申报债权。

《担保法》第三十二条　【保证人追偿权的预先行使】人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

2债权人有权利向债务人主张权利，有义务通知保证人债务人破产的事实。

《担保法司法解释》第四十四条　保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。

第四十五条　债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

3同一债权范围内，债权人和保证人不能同时向债务人申报债权。

《破产法》第五十一条　债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。

债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。

4在债务人被宣告破产前，债权人已在保证债务的诉讼时效期间内向保证人主张了权利，破产程序终结后，债权人对其在破产程序中未受清偿的部分债权继续向保证人主张权利的，保证人应承担法律责任。 

最高人民法院认为，本案主债务人羊毛公司被宣告破产还债前，农发行营业部已于2000年1月17日向农牧公司催要该300万元贷款，系在保证期间内向保证人主张权利，应自主张权利之日起开始计算其保证债权的诉讼时效。在该300万元贷款的保证债务的诉讼时效期间内，本案主债务人羊毛公司被宣告破产，农发行营业部依法向人民法院申报了债权，在破产程序终结前，农发行营业部对其能得以分配的破产财产数额不能确定，其无法同时就其未受清偿的部分向保证人农牧公司主张担保权利，只有在破产程序终结后，其才能就其未受清偿的部分向保证人主张权利。

案件来源：——农业发展银行青海分行营业部诉青海农牧总公司担保合同纠纷案（载《中华人民共和国最高人民法院公报》 2004年第8期）

5债务人破产程序未终结，债权人单独诉保证人诉讼程序不必中止。

裁判要旨：《破产法》第二十条规定“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止，在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”。举重以明轻，此条仅针对破产债务人或以破产债务人及担保人一并提起的诉讼，说明法律并未禁止在破产程序中或破产程序终结前向连带保证人单独提起的诉讼。《担保法解释》第四十四条及《破产法》第一百二十四条的目的是为了防止债权人获得双重清偿，一审根据债权人承诺若获担保人清偿，则将破产债权的受偿权转让给担保人，符合《破产法》第五十一条规定的“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权”之法理，在平等保护破产债权人及担保人的合法权利上，体现了立法目的的一致性。故本案法院支持担保人承担担保责任后，在承担责任范围内，依法向审理破产案件的法院及破产管理人申报债权。

案件来源：最高人民法院于2013年12月审结的宁夏荣恒房地产集团有限责任公司与中国信达资产管理股份有限公司宁夏回族自治区分公司保证合同纠纷二审案。

齐精智律师特别提示同案不同判在我国的司法审判中，很常见并非编辑错误。

6债务人被宣告破产而破产程序尚未终结、债权人在申报债权的同时起诉连带保证人的诉讼中止。

裁判要旨：最高人民法院认为，债权人中国信达资产管理公司郑州办事处(以下简称信达郑州办事处)在向人民法院申报了债权、参加了破产程序的同时，又向河南省高级人民法院提起诉讼，请求担保人鹤壁市经济发展建设投资公司承担担保责任并无不当。但因债务人鹤壁市建筑陶瓷厂破产案件尚未终结，债权人在破产程序中能否受偿，以及受偿的数额还无法确定；担保人鹤壁市经济发展建设投资公司应当承担担保责任的范围也不能确定。因此，本案应当中止审理，待破产案件终结后再进行处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第(五)项之规定，最高人民法院裁定如下：本案中止审理。

案件来源：最高院鹤壁市经济发展建设投资公司与中国信达资产管理公司郑州办事处保证合同纠纷

7主债务人破产后，保证人的责任范围不受破产程序影响而减少。

《破产法》第一百零一条：和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。

第九十二条：债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。

8担保人承担清偿责任后，因执行和解协议导致主债务消灭的，担保人不能再向破产和解、破产重整的债务人追偿。

案情简介：2010年，实业公司破产，银行申报了债权并通过破产和解协议获得部分清偿后，就未获清偿的债务向担保人主张。担保人在承担清偿责任后又向实业公司追偿。法院认为：①破产程序中的和解是民事和解的一种特殊形式，系为挽救债务人，使其避免破产的法律制度。而按和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。同时，和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。②债权人如已在主债务人的和解或重整程序中全额申报了债权，其未得到清偿的部分可以向保证人或连带债务人主张。但保证人或连带债务人履行完剩余的清偿义务后，不能向破产和解、破产重整的债务人追偿。原因在于任何实质上源于同一债务的普通债权，在破产程序中只能得到与其他普通债权相同的受偿比率，而不能得到二次清偿，并因此得到高于其他普通债权人的清偿比率。

 齐精智律师特别提示实务要点：担保人承担清偿责任后，因主债务人执行和解协议而丧失了行使追偿权的基础，即主债务的消灭不是基于担保人已履行担保责任，而是基于和解协议执行完毕，故担保人不能再向破产和解、破产重整的债务人追偿。

 案例索引：最高人民法院《关于代为清偿的连带债务人是否有权向破产和解的债务人继续追偿问题请示的复函》（〔2010〕民二他字第15号），见《保证人或连带债务人承担清偿责任后不能向破产和解、破产重整的债务人追偿——关于代为清偿的连带债务人是否有权向破产和解的债务人继续追偿问题请示的复函》，载《最高人民法院商事审判指导案例·第五卷（下）》（2011:613）。（本条引用天同诉讼圈）

综上，建议在债务人进入破产程序的项目中，申报债权和向保证人提起诉讼可遵循如下原则做出选择：

 1.若破产清偿可能性很低，保证人有较强的履约能力，为避免对保证人诉讼程序被中止，建议不在破产程序中申报债权，而是在通知保证人预先行使追偿权的同时向保证人提起诉讼；

 2.如已在债务人破产程序中申报债权，为避免对保证人诉讼程序被中止，因破产程序时间较长而久拖不决，建议作出本案中在受偿后向保证人转让破产程序受偿权的承诺，使对保证人的诉讼程序顺利进行。